Влияние изменений УК на процессуальную допустимость доказательств.

Добрый день, уважаемые коллеги.

Предлагаю к обсуждению достаточно интересную, на мой взгляд, задачу, связанную с дополнением УК РФ ст. 291.2 о мелком взяточничестве, а также с сегодняшней оценкой допустимости безупречных, с точки зрения УПК РФ, (на момент осуществления следственных действий и ОРМ) доказательств.

 

Дано:

1.     В процессе оперативного эксперимента, проводимого до дополнения УК РФ ст. 291.2, получены доказательства причастности должностного лица к получению взятки в размере 10000 рублей  за незаконные действия (ч.3 ст. 290 УК РФ), т.е. к совершению тяжкого преступления.

2.     В соответствии со ст. 8 Закона об ОРД «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий» проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (в ред. Федеральных законов от 02.12.2005 N 150-ФЗ, от 24.07.2007 N 211-ФЗ).

3.     С принятием ФЗ РФ от 03.07.2016 N 324-ФЗ) описанное деяние, не смотря на квалифицирующий признак незаконности действий должностного лица, подлежит переквалификации на ч.1 ст. 291.2 УК РФ. В связи с этим изменяется и категория данного преступления – с тяжкого на небольшой тяжести, в связи с чем, на этот момент проведение в подобной ситуации оперативного эксперимента для выявления аналогичного преступления незаконно.

4.     В соответствии со ст. 75 УПК РФ «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса» являются недопустимыми.

Вопрос:

Является ли в приведенном примере допустимым доказательством результаты ОРМ «Оперативный эксперимент»?

 

С положениями ст. 4 УПК РФ знаком, прекрасно сознаю противостояние пересмотрам «висящих», но уже вынесенных в первых инстанциях  приговоров. Но вопрос, как представляется, достаточно интересный и, по большому счету, сводится к следующему: ««Настоящий» уголовно-процессуальный кодекс – это УПК в принципе (с момента его принятия) или УПК в действующей редакции, «лежащий на столе у судьи»»?

Склоняясь к последнему, с трудом представляю перспективы удачной защиты.

С уважением, С.В.Трофименко.

18 комментариев

Здравствуйте, Сергей Витальевич!

1. Результаты ОРД не являются доказательствами по уголовному делу непосредственно (ст. 89 УПК РФ). Оперативный эксперимент — это не следственное действие (а ОРМ). Посему, если его результаты облечены в уголовно-процессуальную оболочку, то на момент инкриминирования деяния состояние Закона об ОРД уже никого интересовать не будет.

2. Уголовно-процессуальный закон не имеет обратной силы. Апеллировать к более общему положению — ст. 54 Конституции РФ о том, что закон, ухудшающий положение правонарушителя, не имеет обратной силы, — не имеет смысла в силу процессуальной природы анализируемого положения закона об ОРД.

С ув., А.Р.

 

 Здравствуйте, Алексей Зиновьевич. Вы же понимаете, что я не про 89-ю УПК и что отличаю ОРМ от СД. А вот в отношении обратной силы УПК не все так однозначно: Определением Военной коллегии Верховного Суда РФ от 25.01.1994 из материалов уголовного дела по обвинению членов ГКЧП были исключены как недопустимые доказательства протоколы допросов подсудимых, произведенных в 1991 г. По мнению суда, неучастие защитников в ходе допросов подозреваемых явилось нарушением их права на защиту, делающим юридически ничтожными протоколы полученных допросов <1>


Источник: upkod.ru/chast-1/razdel-1/glava-1/st-4-upk-rf/kommentarii

Более того, я даже не собираюсь апеллировать к ст. 54 Конституции. Ничего «улучшающего» ни в Законе об ОРД, ни в УПК, как ни странно, не произошло. Просто обстоятельства получения доказательств, точнее их оценка, поменялись вследствие изменения оценки самого преступления. Для его раскрытия ныне запрещено использовать такие методы. Думается, это все равно, что (извините за крайности) признавать допустимыми доказательствами показания, полученные под когда-то допустимыми пытками, при расследовании преступления, не имеющего сроков давности.

С уважением, С.В.Трофименко

 

Уважаемый Сергей Витальевич!

На момент получения фактических данных (ОРМ) нарушения Закона об ОРД не было. Но даже не это самое главное.

Важно то, чтобы собранные в дальнейшем доказательства соответствовали требованиям УПК РФ.

Что там было получено, свидетельские показания? Или что-то еще? Что мешает облечь эти данные в уголовно-процессуальную оболочку, дабы обеспечить их допустимость?

Просто обстоятельства получения доказательств, точнее их оценка, поменялись вследствие изменения оценки самого преступления.

 В этом мне видится Ваша ошибка.

С ув., А.Р.

Уважаемый Алексей Зиновьевич, а как Вы себе представляете повторное проведение оперативного экспримента? Заменить его следственным? :) 

2. про важность «собранных в дальнейшем доказательств» тоже все понятно. вопрос не в этом. вопрос в том, что «настоящий» Кодекс в «буквально-бланкетном» :) прочтении не предусматривает такого способа получения доказательств.

3. Как решать вопрос с пытками?

С уважением, С.В.Трофименко

Уважаемый Сергей Витальевич!

1. Где у меня сказано про повторное проведение «оперативного эксперимента»? Может быть достаточно допроса его участников в качестве свидетелей с последующей проверкой показаний на месте? Не могу дать более точных предложений ввиду отсутствия конкретики.

2. Кодекс много чего не предусматривает, в т.ч. оперативного внедрения, сотрудничества с органами на негласной основе и т.п.

3. Я бы предпочел вопросы про пытки или типа «Может ли Бог создать камень, который сам не сможет поднять?» оставить для школьных викторин по софистике. Но если Вы настаиваете, то:

а) пытавших привлечь к ответственности;

б) пытуемых допросить снова, но уже без пытки (с предоставлением им права требовать от первых компенсации физического и морального вреда); пытки преступника не отменяют совершенных им преступлений.

С ув., А.Р.

Уважаемый Алексей Зиновьевич, боюсь, что Вы недооцениваете значимость оперативного эксперимента в делах о взятчничестве, а также последствий утраты его доказательственного значения.

Ваше решение «по пыткам» вообще удивило. Уж если ранее были разрешены, за что ж «кровопивцев»-то казнить? а окрыленные таким раскладом пытуемые едва ли продублируют свои покаянные речи.

и опять Вы предлагаете варианты исправления ошибок. У меня вопрос не об этом и не о наказании оперов, которые хорошо выполнили свою работу. Хотя, если угодно, то и по этой части:

1. Подсудимый, «статья» которого из тяжкой чудным образом преобразовалась в небольшой тяжести, как Вы понимаете, в 99,99% случаев, если приговор еще не вынесен, уже на свободе.

2. Об этом, безусловно, будут знать участники оперативного эксперимента, еще недавно уверенные в том, что они лет семь (ч.3 ст. 290 в прежней редакции) не увидят того, кого в общем-то, как не крути, но самолично пытались довести до цугундера.

3. Почему он на свободе, они не знают, но почти уверены, что откупился, а отсюда — соответствующее отношение и «доверие» к «наставникам», затеявшим эксперимент и объясняющим накануне каждого суда как и что говорить, равно как и «желание» в этих «судах» участвовать.

4. Малейшее (нет, не давление на свидетелей), а косой взгляд в их сторону со стороны подсудимого —  и их желание дальнейшего сотрудничества со следствием стремится к нулю, равно как и желание общаться с «неустановленными лицами», «по оперативным данным, предположительно знакомыми с подсудимым», т.е. в сторону, противоположную от зарождающегося желания сотрудничать с адвокатом подсудимого.

При сильном прокуроре и нач.следствия все перечисленное — ерунда. Достаточно будет «каких-нибудь» доказательств. Но если все будет по-честному, то перспективы дела в данной части, на мой вгляд, весьма плачевны. 

Но повторюсь, вопрос не в том, как залатать дыры, и добыть новые и посредством их укрепить имеющиеся доказательства. Вопрос в перспективах САМОсохранения уже полученного, но «зашатавшегося» доказательства.

На мой взгляд, все-таки какая-то логика есть в том, что если уголовное судопроизводство — есть процесс (часто достаточно длительный), то на всех его (процесса) этапах он должен соответствовать «настоящему», т.е. действующему, пускай и постоянно меняющемуся УПК.

С уважением, С.В.Трофименко 

Уважаемый Сергей Витальевич!

Оперативный эксперимент не может иметь доказательственного значения. Доказательственное значение могут иметь видеозапись факта передачи денег (вещественное доказательство, для закрепления которого необходимы: 1) протокол обнаружения доказательства, 2) протокол осмотра (видеозаписи), 3) постановление о приобщении к делу в качестве вещественного доказтельства), показания свидетелей (оперов, проводивших оперативный эксперимент) и т.п.

1. Изменение категории тяжести деяния (частичная декриминализация) — не есть реабилитация.

2, 3 и 4 не имеет прямого отношения к рассматриваемой проблеме.

На мой взгляд, все-таки какая-то логика есть в том, что если уголовное судопроизводство — есть процесс (часто достаточно длительный), то на всех его (процесса) этапах он должен соответствовать «настоящему», т.е. действующему, пускай и постоянно меняющемуся УПК.

 Со ст. 4 УПК РФ знакомы?

С ув., А.Р.

Уважаемый Алексей Зиновьевич, безусловно ОЭ сам по себе не может иметь доказательственного значения, но перечечисленные Вами доказательства однозначно признаются недопустимыми при признании незаконности самого эксперимента. Если государство говорит, что для раскрытия отдельного вида преступления нельзя «экспериментировать», и через какое-то время дополняет этот перечень еще одним составом, то представляется, что логичным и последовательным будет последующее признание недопустимости доказательств, полученных посредством ОЭ, проведенного ДО такого дополнения. Это как «плоды гнилого дерева»,«гнилостность которого» раньше никто не замечал, а теперь вдруг «прозрели».

Со ст. 4 УПК знаком (см. выше), но еще есть ст. 1 УПК, а уголовное судопроизводство включает в себя не только предварительное следствие. и заключительная его стадия — постановление приговора на основе «настоящего», т.е. действующего, а не когда-то действовавшего кодекса. 

ну и практика Военного суда над ГКЧП (см. выше) одно из тому обоснований.

С увжением, С.В.Трофименко

Думается, уважаемый Сергей Витальевич, что законодатель ограничил проведение ОЭ случаями преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких не потому, что применительно к преступлениям небольшой тяжести что-то «сгнило», как Вы поэтично высказываетесь, а исходя из целесообразности, точнее, нецелесообразности это делать применительно к преступлениям небольшой тяжести. Но раз уже средства затрачены, почему перечеркивать целесообразность проведенного ОЭ? Тем паче что на момент составления акта ОЭ он был законным.

Следуя Вашей логике, в 2002 г., когда в силу вступил УПК РФ, всех осужденных на тот момент надо было реабилитировать. Впрочем, это можно было сделать еще 1 января 1997 г., когда в силу вступил УК РФ, установивший новую категоризацию преступлений.

… уголовное судопроизводство включает в себя не только предварительное следствие. и заключительная его стадия — постановление приговора на основе «настоящего», т.е. действующего, а не когда-то действовавшего кодекса.

Не вступая в полемику по поводу стадийности уголовного процесса (нет стадии предварительного следствия, есть стадия предварительного расследования; постановление приговора — не стадия, а этап судебного разбирательства, и т.д., и т.п.), спрошу: и в чем проблема?

С ув., А.Р.

:)

 

Вообще-то, простите за вторжение, уважаемые, на момент проведения ОПЕРАТИВНОГО эксперимента окончательная квалификация расследуемого/выявляемого преступления еще никому не известна (а бывает, и самого дела еще нет). К слову.

С уважением, М.М.

Дык, уважаемый Михаил Леонидович, до составления обвинительного заключения (постановления, акта) много чего может измениться.

С ув., А.Р.

«всё течет, всё изменяется» (не Я)

Приветствую Вас, Михаил Леонидович. Это Вы верно подметили. Вот только что это меняет? Закон об ОРД запрещает проведение ОЭ по преступлениям небольшой тяжести. Получили информацию. Оказалось тяжкое прступление — реализуем, закрепляем. Небольшой тяжести — ищем новые доказательства.  Да, бывают промахи, бывают и осечки.

С уважением, С.В. Трофименко

Да не в промахах-осечках дело, уважаемый Сергей Витальевич, это- общий принцип: ОРМ «запускают» процесс производства по уголовному делу, следственных действий. ОРД могут проводиться и по другному уголовному делу и по собственной инициативе уполномоченного органа и в других случаях, никакого отношения к процессу не имеющим.

Если обнаружили основания для возбуждения дела- возбуждаем, передаем по подследственности и -привет — дальше — только следственные действия (иное — по отдельному поручению) Эти действия вовсе не тождественны ОРД, как напр. опер эксперимент-след.эксперимент, наведение справок-допрос специалиста и т.п.

Если бы у нас выбросить из процесса стадию возбуждения УД и нести материалы непосредственно к судье для формулирования и предъявления обвинения В СУДЕ — то было бы проще… и честнее… и сложнее издеваться над статистикой и участниками дела. Но, что выросло, то выросло

С лучшими пожеланиями,

Уважаемый Алексей Зиновьевич, благодарю Вас за внимание, уделенное обозначенному вопросу.

С уважением, С.В. Трофименко

Не за что, уважаемый Сергей Витальевич, всегда к Вашим услугам.
Что такое «несущественные» нарушения УПК я тоже знаю. Вопрос в принципе.
Зарегистрируйтесь и войдите, чтобы отправить комментарий